共存同意書能消除近似商標的混淆可能性嗎？

       判斷近似的商標共存于市場是否會導致相關公眾產生混淆、誤認時，應如何考量在先商標權利人所出具的共存同意書的法律效力？針對第32738553號圖形商標（下稱訴爭商標）引發(fā)的商標申請駁回復審行政糾紛一案，北京市高級人民法院近日在判決中給出了答案。

北京市高級人民法院指出，雖然智道網(wǎng)聯(lián)科技（深圳）有限公司（下稱智道網(wǎng)聯(lián)公司）提交了引證商標所有人出具的共存同意書，但在訴爭商標與引證商標不能予以區(qū)分的情況下，引證商標仍構成訴爭商標初步審定的在先權利障礙。訴爭商標與引證商標共存于市場使用在同一種或類似商品上，容易使消費者對其標示的商品來源產生混淆或者誤認，構成使用在同一種或類似商品上的近似商標。

　　據(jù)了解，訴爭商標由鑫泰汽車智能網(wǎng)聯(lián)科技（深圳）有限公司（2018年12月7日變更為智道網(wǎng)聯(lián)公司的現(xiàn)名稱）于2018年8月7日提交注冊申請，指定使用在數(shù)據(jù)處理設備、可下載的手機應用軟件、導航儀器、行車記錄儀等第9類商品上。

　　經(jīng)審查，國家知識產權局以訴爭商標與第21730456號“LOTZ及圖”商標（下稱引證商標一）、第5049239號“菠蘿及圖”商標（下稱引證商標二）、第G1107574號“DAEKS Lighting及圖”商標（下稱引證商標三）、第19971544號圖形商標（下稱引證商標四）、第18505248號圖形商標（下稱引證商標五）構成使用在同一種或類似商品上的近似商標為由，決定駁回訴爭商標的注冊申請。

　　智道網(wǎng)聯(lián)公司不服上述駁回決定，隨后提出復審申請，主張訴爭商標與各引證商標未構成使用在同一種或類似商品上的近似商標，而且其正在與引證商標一、引證商標四權利人商談轉讓事宜，引證商標五期滿未續(xù)展已喪失專用權，引證商標三已被提出連續(xù)三年不使用撤銷申請現(xiàn)正處于審理中。綜上，智道網(wǎng)聯(lián)公司請求對訴爭商標予以初步審定。

　　2020年7月24日，國家知識產權局作出復審決定，認為引證商標二、引證商標三已喪失專用權，不再構成訴爭商標初步審定的在先權利障礙，但引證商標一、引證商標四并未轉讓給智道網(wǎng)聯(lián)公司，仍構成訴爭商標初步審定的在先權利障礙。訴爭商標與引證商標一主要識別部分圖形，引證商標四及引證商標五的圖形構成要素、表現(xiàn)形式、視覺效果等方面相近，共同使用在運載工具用導航儀器（隨載計算機）、導航儀器、便攜式媒體播放器、行車記錄儀、電子防盜裝置、運載工具用電池商品（下統(tǒng)稱復審商品）上，容易導致消費者對商品來源產生混淆、誤認，構成使用在同一種或類似商品上的近似商標。綜上，國家知識產權局決定駁回訴爭商標在復審商品上的注冊申請，初步審定訴爭商標在數(shù)據(jù)處理設備、可下載的手機應用軟件等其他指定使用商品上的注冊申請。

　　智道網(wǎng)聯(lián)公司不服，繼而向北京知識產權法院提起行政訴訟，其提交了新證據(jù)用以證明引證商標四正在轉讓過程中，受讓人已同意訴爭商標與引證商標四共存，并主張訴爭商標與引證商標一、引證商標四、引證商標五不構成近似商標，其與各引證商標的權利人所處行業(yè)不同，訴爭商標與各引證商標共存不會導致消費者產生混淆、誤認。

　　北京知識產權法院查明，引證商標四權利人許某擬將引證商標四轉讓至惠州市安德瑪實業(yè)有限公司（下稱安德瑪公司），截至案件審理時，引證商標四轉讓程序尚未完成，安德瑪公司出具了商標共存同意書，表明同意訴爭商標注冊。

　　2020年12月28日，北京知識產權法院作出一審判決，認為訴爭商標與引證商標一、引證商標四、引證商標五構成使用在同一種或類似商品上的近似商標，引證商標四尚未獲準轉讓至安德瑪公司名下，安德瑪公司出具的商標共存同意書不具有法律效力，引證商標四仍構成訴爭商標初步審定的在先權利障礙。據(jù)此，法院一審判決駁回了智道網(wǎng)聯(lián)公司的訴訟請求。

　　智道網(wǎng)聯(lián)公司不服一審判決，向北京市高級人民法院提起上訴。

　　北京市高級人民法院經(jīng)審理認為，訴爭商標與引證商標一、引證商標四、引證商標五構成使用在同一種或類似商品上的近似商標，雖然智道網(wǎng)聯(lián)公司提交了安德瑪公司出具的共存同意書，用以證明訴爭商標與引證商標四共存不會導致相關公眾產生混淆、誤認，但是因為訴爭商標與引證商標四的商標標志基本相同，該共存同意書不能作為排除訴爭商標與引證商標四可能發(fā)生商品來源混淆的當然依據(jù)。綜上，法院判決駁回智道網(wǎng)聯(lián)公司的上訴，維持一審判決。（王國浩）

　　行家點評

　　湯學麗  北京市盈科律師事務所 知識產權部主任：商標近似是指商標文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品來源產生誤認，或者認為其來源與他人在先商標的商品具有特定聯(lián)系。判定訴爭商標與引證商標是否構成近似，既要考慮商標標志構成要素及其整體的近似程度，也要考慮所指定或核定使用商品的關聯(lián)程度、相關公眾的注意程度等因素及各因素之間的相互影響，以是否容易導致混淆作為判斷標準。

　　而審查訴爭商標與引證商標共存于市場是否會造成相關公眾混淆，應從訴爭商標指定使用的商品與引證商標核定使用的商品出發(fā)，考量訴爭商標與引證商標指定或核定使用的商品在功能、用途、銷售對象、銷售渠道等方面是否具有共同性，是否容易使相關公眾對商品的來源產生混淆、誤認。根據(jù)商標法的立法目的，商標法既要保護商標權利人的利益，也要保護消費者的利益，共存同意書應當真實、合法、有效，且不存在損害國家利益、社會公共利益和第三人合法權益等情形。在商標授權確權行政案件中，當引證商標與訴爭商標的商標標志相同或基本相同，且使用在相同或者類似商品上時，商標共存同意書不能作為排除訴爭商標與引證商標可能發(fā)生商品來源混淆的當然依據(jù)。（中國知識產權報 編輯：晏如）

來源：濟寧商標注冊   http://www.lsagr.com/content/?475.html